A desaposentação é a possibilidade do trabalhador, depois de aposentar,
voltar a trabalhar e pleitear o recálculo para se aposentar de novo, com um
benefício maior, que inclui as novas contribuições do último período de
trabalho.
Para esclarecimentos, elaboramos um parecer com perguntas e respostas afim
de elucidar as questões de desaposentação, conforme passamos a expor.
O que é desaposentação?
É a renúncia [momentânea - à aposentadoria a que já se tem direito]
para pedir uma nova aposentadoria e receber um valor maior – obtido através do
recalculo das contribuições a INSS realizadas após a aposentadoria.
Desaposentação é diferente de Recálculo da
Renda Mensal Inicial?
Sim, são ações e pedidos diversos, que não devem ser confundidos, sem
considerar que, administrativamente, a revisão de cálculo do benefício
previdenciário pode ser feita sem o crivo do Judiciário.
Quando é conveniente brigar por uma
desaposentação?
· Quando, por exemplo, o segurado é aposentado no setor privado e, agora,
quer ir para o setor público via concurso. Porque, no setor público, ele terá a
aposentadoria integral.
- Quando o
segurado tem a aposentadoria proporcional e quer renunciá-la para
conseguir a aposentadoria integral. Nesse caso, deve-se, necessariamente,
apresentar os cálculos ao juiz para a demonstração da situação mais
vantajosa. Além disso, deve se ter em mente que, quando vai se fazer o
cálculo, deve ser pela metodologia nova. Até 1999, o período básico de
cálculo eram as 36 últimas contribuições. Depois disso, é 80% de todo o
período, uma vez que não dá para misturar regimes diferentes.
- Quando o
segurado quer passar de aposentadoria por idade para a aposentadoria por
tempo. Essa situação visa reparar uma injustiça na medida em que o sistema
de acumulação de aposentadorias no Brasil favorece o rico. Por exemplo:
quem se aposentou no serviço público, pode acumular seu benefício com o do
regime geral de previdência. Porém, quem se aposentou no regime geral não
pode acumular outros tipos.
- Quando
o segurado está aposentado e continua contribuindo para o INSS
(trabalhando) e com isso a sua base de cálculo será refeita, acrescentando
os valores que foram recolhidos após a aposentadoria.
Durante a discussão judicial, o INSS continua pagando o benefício
anterior?
Sim, até que sobrevenha a coisa julgada judicial. Não acontecendo nada que
afete a manutenção do benefício, esse direito se mantém íntegro. E ainda, se o
beneficiário vier a perder a ação, o benefício anterior é mantido sem nenhuma
alteração.
Os valores recebidos anteriores a ação de Desaposentação precisam
ser devolvidos?
Em que pese ser um assunto intrincado no âmbito doutrinário e
jurisprudencial a respeito, entendemos que não há necessidade de devolução dos
valores. Isso porque a desaposentação, enquanto renúncia, é uma sentença de
natureza desconstitutiva, tendo efeitos ex nunc. A decisão não tem
efeitos pretéritos, sem prejuízo da natureza alimentar da verba envolvida.
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL -
RENÚNCIA. CONTAGEM DE TEMPO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA.
POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ART. 96, INC.
III,
DA LEI 8.213/91. REMESSA
OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.
1. Remessa oficial, tida por interposta de sentença proferida na vigência
da Lei nº 9.469, de 10 de
julho de 1997. Não incide, na hipótese, o § 3º
do artigo 475
do CPC, tendo em
vista que a sentença não se fundamentou em jurisprudência do plenário ou súmula
do Supremo Tribunal Federal, ou tribunal superior competente.
2. O art. 96, inc.
III,
da Lei 8.213/91 impede a
utilização do mesmo tempo de serviço para obtenção de benefícios simultâneos em
sistemas distintos, e não da renúncia a uma aposentadoria e concessão de
certidão de tempo de serviço para obtenção de aposentadoria estatutária.
3. Inexiste vedação a renúncia de benefício previdenciário e conseqüente
emissão de contagem de tempo de serviço para fins de averbação desse período
junto a órgãos públicos, a fim de obter-se aposentadoria estatutária, por mais
vantajosa, sem que o beneficiado tenha que devolver qualquer parcela obtida
em decorrência de outro direito regularmente admitido, conforme pacífica
jurisprudência. Precedentes (EIAC 2000.34.00.029911-9/DF, RESP 692.628/DF e RMS
14.624/RS).
4. O exame da questão incide sobre direito subjetivo do autor, não
importando aumento de vencimentos ou extensão de vantagens a servidores
públicos sob fundamento de isonomia, vedados pela Súmula nº 339 do Supremo
Tribunal Federal.
5. Apelação a que se nega provimento. (AC 2002.34.00.006990-1/DF, 2ª
Turma do TRF 1ª Região, Des. Aloísio Palmeira Lima, Publicação 26/04/2007.”
EMENTA PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. APOSENTADORIA. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA
EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA
MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. TERMO INICIAL.
CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. CUSTAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Insurgindo-se a parte
impetrante contra o ato da autoridade impetrada que lhe negou desaposentação
com a concessão de novo benefício, e comprovados os fatos por documentos,
mostra-se adequada a via processual escolhida. 2. Não há que se falar em
decadência do direito de revisão da renda mensal inicial da aposentadoria
recebida pelo autor se o que se pretende é a renúncia a ela, com a utilização
de períodos posteriores à jubilação em que foram vertidas contribuições, com a
concessão de novo benefício. Prejudicial afastada. 3. A renúncia à
aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam
consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é
possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e
inexistir vedação legal a respeito. 4. Descabida a devolução pelo segurado de
qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida
administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. 5.
Precedentes: STJ: REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013; AgRg no REsp 1247651/SC, Rel.
Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA,
julgado em 21/06/2011, DJe 10/08/2011; AgRg no REsp 1240362/SC, Rel. Ministro
CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em
03/05/2011, DJe 18/05/2011. 6. Nada obsta a expedição de certidão de tempo de
serviço, com averbação de tempo anterior e posterior à aposentadoria
renunciada. 7. O termo inicial do novo benefício é a partir do requerimento
administrativo e, na inexistência deste, da impetração do mandado de segurança.
8. Tratando-se de mandado de segurança, as prestações vencidas são devidas à
parte impetrante desde a impetração e compensadas as parcelas percebidas a
título da aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício. 9. A
correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da
Justiça Federal. 10. Honorários advocatícios incabíveis. Custas processuais em
reembolso. 11. Apelação e remessa oficial não providas. (AC
0004184-81.2013.4.01.3814 / MG, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO,
PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.464 de 12/03/2015)
Pode haver desaposentação sem a existência de
ato administrativo que conceda o benefício?
Não. Obrigatoriamente deve ser observado que o ato administrativo da
concessão do benefício tem de estar concluído, senão, não é caso de
desaposentação. Ou seja, para a ação de Desaposentação o Autor já deve gozar do
benefício de APOSENTADORIA e se enquadrar nas hipóteses de pedido de
Desaposentação acima elucidadas.
Qual o instrumento jurídico adequado para se pedir
desaposentação na Justiça?
Caso haja necessidade de dilação probatória (fazer provas) deve-se optar
pela Ação Ordinária de Desaposentação.
Caso o processo esteja todo instruído, e não havendo necessidade de dilação
probatória, pode-se optar pelo Mandado de Segurança, lembrando que neste, as
provas devem estar pré-constituídas.
Deve-se pedir a renúncia ao benefício para a obtenção de outro benefício
mais favorável. Também deve haver um pedido de não restituição de valores por
causa da questão dos efeitos econômicos pretéritos.
E quais são os argumentos jurídicos a favor?
São os princípios da dignidade e da solidariedade. Essa questão só pode ser
resolvida com argumentos baseados nos direitos fundamentais, principalmente os
previstos na Constituição
Federal.
No pedido da ação, deve-se deixar claro que não se trata de revisão nem de
recálculo de benefícios. E o autor tem o ônus de provar a situação mais
vantajosa para ter deferido o seu pedido – através de uma planilha de cálculo
que deve ser elaborada por um profissional especializado.
Por oportuno, observamos que em análise ao Recurso Extraordinário (RE)
630501 (sistema de Repercussão Geral – julgamento do mérito em 21.02.213 - DJE
26/08/2013 - ATA Nº 118/2013. DJE nº 166, divulgado em 23/08/2013 – Tribunal
Pleno), os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram, por
maioria dos votos, o direito de cálculo de benefício mais vantajoso a segurado
do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), desde que já preenchidas as
condições para a concessão da aposentadoria.
O aposentado é obrigado a restituir o que já
recebeu?
Segundo os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, presente um
efeito ex tunc, o aposentado teria de devolver o que recebeu. Mas com o
efeito ex nunc, MAJORITÁRIO, não haveria necessidade dessa devolução.
Como paradigma, podemos considerar a reversão, prevista na Lei nº 8.112/90, que não prevê a
devolução dos proventos percebidos. Levando-se em consideração a reversão
prevista na Lei 8.112/90, a analogia com o
instituto da desaposentação é válida, pois em ambos os casos a restituição é
indevida, em razão da renúncia ao benefício. Outra razão que sustenta a não
devolução é o caráter alimentar do benefício previdenciário, como já dito
acima.
Existe previsão legal na Lei 8.213/1991, que regula a Previdência, sobre a
desaposentação?
Diretamente, não. Entretanto, sabemos que em matéria de Lei, o que não é
vedado é permitido, conforme o postulado constitucional consubstanciado pelo
principio da legalidade.
Não existe lei vedando (proibindo) a desaposentação, senão apenas um simples
decreto e uma instrução normativa do INSS. O artigo 181-B do
Decreto 3.048/1999 e outras
disposições é que baseiam os argumentos da Previdência. Ocorre que decretos e
instruções normativas obrigam apenas os agentes, servindo apenas como
recomendação aos particulares, não fazendo vinculação na esfera jurídica, pois
como ressaltado, não há Lei que proíba a Desaposentação.
Qual a posição do INSS?
Sempre é a de que as aposentadorias são irreversíveis e irrenunciáveis.
Dessa forma, não há a necessidade do prévio ingresso pela via administrativa,
posto que há norma expressa que impedirá o agente do INSS em conceder e
protocolar o pedido de desaposentação, contudo, caso o requerente opte em
entrar com o pedido da esfera administrativa e receba o indeferimento, estará
formando as provas para o Mandado de Segurança e comprovando o enfretamento da
questão na esfera administrativa.
A desaposentação foi sumulada?
Existem apenas duas súmulas que tratam sobre o assunto, a saber:
· TRF-4 — Súmula 3 —, que admite a desaposentação e exige a restituição de
todos os valores;
· TRF-2 — Súmula 70 —, que é contra a desaposentação dentro do mesmo regime
geral da previdência.
Qual o posicionamento do STF?
Em setembro de 2010, o ministro Dias Toffoli pediu vistas de processo que já
conta com o voto favorável do ministro relator, Marco Aurélio.
Pode-se obter uma certidão de tempo de
contribuição do período da aposentadoria?
Sim, pois a aposentadoria é direito patrimonial disponível e, portanto,
passível de renúncia, para eventual obtenção de certidão de tempo de
serviço/contribuição.
Prazo para ingressar com a Ação de Desaposentação
Todos os segurados que se aposentaram a partir de 1994 (ano em que o
benefício de pecúlio foi extinto), podem pleitear na justiça o pedido de
desaposentação, desde que tenham continuado a contribuir depois de aposentado.
Documentos Necessários para Requerer a Desaposentação
É imprescindível que o interessado providencie junto ao INSS onde o
benefício foi concedido, cópia integral do processo de aposentadoria. Para
obter referida cópia, basta ligar para a previdência no telefone 135, agendar o
requerimento de cópias e comparecer na data agendada para obter as referidas
cópias.
Além da cópia integral do processo administrativo de aposentadoria,
necessário disponibilizar os seguintes documentos:
- RG e CPF
e Comprovante de Residência Atual;
- Extrato
Atualizado do Valor do Benefício;
- Cópia da
sentença, se o benefício foi concedido por decisão judicial.
- Cópia da
CTPS, onde conste o contrato de trabalho posterior à aposentadoria;
- Carta de
concessão da aposentadoria; *
- CNIS
(Cadastro Nacional de Informações Sociais)*
- Relação
dos Salários de Contribuição, onde constará qual a base de recolhimento do
segurado. *
*Estes últimos três documentos devem ser providenciados junto ao INSS.
Como ainda não há uma definição pelo Supremo Tribunal Federal sobre a
“legalidade” ou não do pedido de Desaposentação, temos que é direito da parte
requerer o pedido, e principalmente, uma vez que não existe vedação legal e
porquanto o instituto da Desaposentação se mostra mais vantajoso e justo, já
que a parte, mesmo aposentada, continua a contribuir e sofrer descontos pelo
INSS.
